Medierea victimă-infractor este cea mai răspândită practică restaurativă. În Romania, cadrul legal a fost creat prin Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator.
Noul Cod de procedură penală folosește diferite sintagme atunci când reglementează medierea ce poate avea loc în procesul penal:
- mediere [art. 16 alin. (1) lit. g), art. 312 alin. (3), art. 318 alin. (4), art. 367 alin. (3) și alin. (6), art. 483 alin. (3)];
- mediere penală [art. 275 alin. (1) lit. c) pct. 2];
- mediere cu privire la pretențiile civile [art. 23 alin. (1) și art. 276 alin. (3)]
- medierea cu privire la acțiunea civilă (art. 486).
Conform art. 69 alin. (1), Legea Medierii, se referă la:
- „soluționarea conflictului și încheierea unei înțelegeri, potrivit art. 56 alin. (1) lit. a)”;
- alin. (2) la situația în care „părțile aflate în conflict nu au încheiat o înțelegere potrivit art. 56 alin. (1) lit. a)”;
În prezent se folosește sintagma „procesul-verbal prin care se constată că nu s-a încheiat înțelegerea potrivit art. 56 alin. (1) lit. a)”
Potrivit art. 56 din Legea nr. 192/2006, procedura de mediere se închide, după caz:
- prin încheierea unui înțelegeri între părți în urma soluționării conflictului;
- prin constatarea de către mediator a eșuării medierii;
- prin depunerea contractului de mediere de către una dintre părți.
Este clar că prin „acord de mediere” se are în vedere finalul procedurii de mediere încheiate cu succes. Se face în felul acesta o distincție față de un alt acord dintre părți și anume cel necesar pentru a încheia contractul de mediere, potrivit art. 44 alin. (2) din Legea nr. 192/2006, care marchează doar debutul procedurii de mediere.
In privința medierii pe latură civilă a procesului penal, cu excepția regulii generale deja enunțate, nu există norme speciale în Legea nr. 192/2006. Acestea se regăsesc în noul Cod de procedură penală – art. 23 alin. (1) prevede:
„În cursul procesului penal, cu privire la pretenţiile civile, inculpatul, partea civilă şi partea res- ponsabilă civilmente pot încheia (…) un acord de mediere, potrivit legii”.
Infracțiuni pentru care este necesară plângerea prealabilă:
- În partea specială a noului Cod penal infracțiunile care cuprind mențiunea „Acţiunea penală se pune în mişcare la plângerea prealabilă a persoanei vătămate”, sunt în număr de 25, mai mare decât în vechea legislație.
Acestea sunt: lovirea sau alte violențe (art. 193); vătămarea corporală din culpă (art. 196); amenințarea (art. 206); hărțuirea (art. 208); violul în forma simplă [art. 218 alin. (1) și (2)]; agresiunea sexuală în forma simplă [art. 219 alin. (1)]; hărțuirea sexuală (art. 223); violarea de domiciliu(art.224); violarea sediului profesional (art. 225);violarea vieții private(art. 226); divulgarea secretului profesional (art. 227); furtul la plângerea prealabilă [art. 231 alin.(1) raportat la art. 228-230]; abuzul de încredere (art. 238); abuzul de încredere prin fraudarea creditorilor (art. 239); bancruta simplă (art. 240); bancruta frauduloasă (art. 241); gestiunea frauduloasă (art. 242); distrugerea în forma simplă și prima formă agravată [art. 253 alin. (1) și (2)]; tulburarea de posesie (art. 256); asistenţa şi reprezentarea neloială (art. 284); nerespectarea hotărârilor judecătoreşti [art. 287 alin. (1) lit. d)-g)]; violarea secretului corespondenţei (art. 302); abandonul de familie (art. 378); nerespectarea măsurilor privind încredinţarea minorului (art. 379); împiedicarea exercitării libertăţii religioase (art. 381).
b) Am identificat infracțiuni urmăribile la plângerea preala- bilă în cinci acte normative speciale ce conțin dispoziţii penale:
- Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (art. 8 raportat la art. 5 ce incriminează mai multe tipuri de fapte în dome- niul concurenței neloiale);
- O.U.G. nr. 31/2002 privind interzicerea organizațiilor şi simbolurilor cu caracter fascist, rasist sau xenofob şi a promovării cultului persoanelor vinovate de săvârșirea unor infracțiuni contra păcii și omenirii
- O.U.G. nr. 55/2002 privind regimul de deţinere al câinilor periculoşi (art. 12 ce incriminează neluarea măsurilor de prevenire a atacului canin);
- Legea nr. 191/2003 privind infracţiunile la regimul trans- portului naval
- Legea nr. 62/2011 a dialogului social (art. 218 ce incri- minează limitarea prin condiționare sau constrângere a exercitării atribuţiilor funcţiei membrilor aleşi în organele de conducere ale organizaţiilor sindicale).
Infracțiuni pentru care este posibilă împăcarea:
În partea specială a noului Cod penal sunt reglementate cinci cazuri în care este posibilă împăcarea având ca efect înlăturarea răspunderii penale:
- violenţa în familie [art. 199 alin. (2)]; furtul [art. 231 alin. (2) raportat la art. 228, art. 229 alin. (1), alin. (2) lit. b) şi c) şi art. 230]; însuşirea bunului găsit sau ajuns din eroare la făptuitor (art. 243); înşelăciunea (art. 244); înşelăciunea privind asigurările (art. 245).
Infracțiuni urmăribile din oficiu pentru care legea permite împăcarea sunt cuprinse în șase legi speciale:
1. Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenție (art. 58 și 59);
2. Legea nr. 129/1992 privind protecția desenelor și modelelor (art. 50 și 52);
3. Legea nr. 16/1995 privind protecția topografiilor produselor semiconductoare (art. 38).
4. Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe (art. 141);
5. Legea nr. 84/1998 privind mărcile și indicațiile geografice [art. 90 alin. (1) lit. a)];
6. Legea nr. 217/2003 pentru prevenirea şi combaterea violenței în familie (art. 32).
Medierea penală extraprocesuală:
În cazul în care procedura de mediere se desfăşoară înainte de declanșarea procesului prin începerea urmării penale, termenul prevăzut de lege pentru introducerea plângerii prealabile se suspendă pe durata desfăşurării medierii . Termenul este de trei luni de când persoana vătămată a aflat de săvârșirea fapte. Dacă, în urma medierii, părțile aflate în conflict nu încheie un acord fiindcă nu au reușit să ajungă la o înțelegere, persoana vătămată poate introduce plângerea prealabilă în acelaşi termen.
Dacă totuşi persoana vătămată ar formula o plângere prealabilă împotriva persoanei cu care încheiase anterior un acord de mediere, autoritatea de lucru convenit se va opune începerii urmăririi penale, astfel că procurorul va trebui să dispună clasarea pentru cazul din art. 16 lit. g) NCPP, având ca temei tocmai existența acelui acord de mediere. Părțile pot încheia acordul de mediere oricând în cursul procesului penal, inclusiv în timpul soluționării căilor de atac ordinare sau extraordinare.
Aspectele legate de medierea în cadrul procesului penal sunt aduse la cunoștința părților prin două proceduri distincte:
- organul judiciar este ținut să facă o prezentare generală a avantajelor folosirii medierii în baza art. 6 din Legea nr. 192/20062;
- dreptul de a apela la un mediator, în cazurile permise de lege, este prevăzut în mod expres de noul Cod de procedură penală pentru: suspect, persoana vătămată, inculpat, partea civilă și partea responsabilă civilmente.
Acordul de mediere- validitate și conținut
Din reglementarea-cadru cu privire la acordul de mediere penală și reglementarea în materie de contracte ce constituie dreptul comun, rezultă următoarele condiții pentru ca acest caz să aibă efectul propus:
a) să se încheie un acord de mediere
b) să privească anumite infracțiuni
c) să fie un act încheiat între părțile conflictului
d) să se încheie personal
e) consimțământul să nu fie viciat
f) să se respecte condițiile generale de validitate a acordului de mediere
g) să se respecte dispozițiile care instituie garanții speciale
h) efectele procesuale să nu fie condiționate de executarea obligațiilor
i) să aibă loc până la finalizarea procesului
j) poate fi total sau parțial
k) să fie întocmit în scris
După încheierea acordului de mediere, indiferent că e vorba de mediere penală sau de mediere civilă în procesul penal, acesta trebuie trimis la organul judiciar, împreună cu procesul verbal de închidere a medierii. În cazul medierii penale nu există o procedură judiciară specifică de verificare și de luare în considerare a acordului de mediere, așa cum există în materie civilă unde se aplică procedura numită în practică „de expedient” .
Dacă organul judiciar respinge acordul de mediere prin ordonanță motivată, respectiv încheiere, procesul va continua în condițiile obișnuite. Atragem atenția că, dacă din acordul de mediere rezultă recunoașterea faptei sau a pretențiilor civile de către suspect/inculpat, acest aspect nu va putea fi folosit împotriva sa.
Legea nu prevede o procedură de contestare specială a deciziei organului judiciar – aceasta există în materie civilă, unde se poate exercita calea de atac a recursului.
Soluția organului judiciar în cazul acordului de mediere valabil încheiat
Soluțiile trebuie să fie dintre cele prevăzute de reglementările de drept comun, adică să se încadreze pentru procuror în cele prevăzute de art. 327 NCPP (rechizitoriu de trimitere în judecată, respectiv ordonanţă de cla- sare sau de renunţare la urmărire).
Pentru instanța de judecată în cele prevăzute de art. 396 NCPP (pentru acțiunea penală: condamnarea, renunţarea la aplicarea pedepsei, amânarea aplicării pedepsei, achitarea sau încetarea procesului penal).
Etapele procesului de mediere sunt:
a) Pregătirea medierii și primul contact cu părțile;
b) Analiza conflictului dintre părți și informarea părților cu privire la avantajele medierii raportate la cazul lor concret, prezentarea procedurii, efectelor acordului și stabilirea regulilor;
c) Acordul părților de a media;
d) Identificarea problemelor și a pozițiilor inițiale ale părților;
e) Explorarea intereselor și nevoilor părților;
f) Generarea de opțiuni, identificarea și selectarea soluției;
g) Încheierea acordului;
h) Încheierea sesiunii de mediere.
Etapa prealabilă încheierii contractului de mediere:
Mediatorul va realiza pregătirea medierii și ședinţa de informare a părților, dupa transmiterea invitatiei. La cererea părții solicitante, mediatorul este mandatat ca în etapa de pregătire a medierii să invite cealaltă parte la mediere.
In acest sens mediatorul va transmite o invitatie prin orice mijloc ce poate dovedi ca aceasta a fost primita de parte. Partea este invitată la o şedinţă în vederea informării şi acceptării medierii.
Şedinţa de informare presupune o discuţie cu părţile în care mediatorul culege informaţiile necesare pentru analiza conflictului şi prezentarea avantajelor medierii în concordanţă cu situaţia lor concretă. Decizia de a continua procedura medierii trebuie să fie un acord înaintea acordului, pe care ambele părţi trebuie să o agreeze şi care se ia după şedinţa de informare pe care o realizează mediatorul.
În urma şedinţei de informare, părţile decid dacă doresc continuarea procedurii de mediere în vederea soluţionării neînţelegerilor dintre ele. În cazul în care nu doresc, mediatorul va elibera acestora un certificat de informare în care va preciza datele de identificare ale mediatorului şi ale părţilor prezente, obiectul conflictului, faptul că părţile au fost informate cu privire la mediere, avantaje şi efectele acesteia şi decizia uneia dintre părţi sau a amândurora de a nu continua procedura.
Certificatul de informare va fi semnat de mediator şi de către părţi şi va fi eliberat câte un exemplar original pentru fiecare parte. Dacă în urma invitaţiei transmise de mediator conform art. 43 din Legea nr. 192/2006, una dintre părţi refuză participarea sau nu se prezintă la data fixată pentru şedinţa de informare, mediatorul va redacta şi elibera, conform art. 2 alin. (11), un proces-verbal în care va consemna demersurile realizate în etapa de pregătire a medierii şi motivul pentru care nu s-a putut realiza şedinţa de informare.
Când părţile decid continuarea medierii, conform art. 44 din Legea nr. 192/2006 se va încheia între părţi şi mediator un contract de mediere. Fiecare mediator îşi realizează un model propriu de contract, care va conţine obligatoriu elementele prevăzute la art. 45.
Unul dintre acestea este declaraţia părţilor că au fost informate cu privire la mediere şi avantajele acesteia. După semnarea contractului se trece la desfăşurarea propriu-zisă a procedurii de mediere. Mediatorul are posibilitatea discuţiilor cu părţile în sesiune comună şi în sesiune separată.
Dacă partea doreşte ca o parte din cele discutate în sesiune separată să rămână confidenţiale, mediatorul va păstra confidenţialitatea, aducând la cunoştinţă doar informaţiile convenite la finalul întâlnirii separate. Încheierea medierii poate fi prin ajungerea la un acord, prin denunţarea contractului de către una dintre părţi sau prin constatarea eşuării medierii.
În cazul ajungerii la un acord, acesta va fi redactat în formă scrisă, forma scrisă redactată de către mediator fiind situaţia ce mai des întâlnită, care conferă înţelegerii părţilor autoritatea de lucru convenit, încheiat în prezenţa mediatorului. Acordul de mediere şi procesul-verbal de închidere a medierii vor fi redactate în atâtea exemplare originale câte părţi sunt, plus un exemplar pentru arhiva biroului de mediator şi un exemplar pentru a fi depus la organele judiciare. De asemenea, mediatorul va pune la dispoziţia părţilor şi varianta electronică.
Mediere obligatorie versus mediere facultativă
Pentru a determina obiectul medierii, cu alte cuvinte, cazurile în care părțile pot recurge la mediere și, dintre acestea, pe acelea în care medierea este obligatorie, trebuie să coroborăm dispozițiile art. 2 cu cele ale art. 601 din Legea nr. 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, modificată și completată.
Rezumând, părțile pot recurge la mediere ori de câte ori este vorba despre drepturi de care acestea pot dispune.
Art. 31 din legea medierii prevede că mediatorul trebuie să cunoască ce drepturi nu pot face obiectul medierii și în cazul acestora, are obligația de a refuza medierea.
Momentul în care părțile pot recurge la mediere
Ca și în cazul tranzacției, acestea pot recurge la mediere pentru a preîntâmpina un litigiu, pentru a stinge un litigiu sau, chiar după pronunțarea unei hotărâri judecătorești sau în situația existenței unui alt titlu executoriu, pentru a conveni asupra modalității de executare a obligației cuprinsă în acesta, deci inclusiv în faza executării silite [art.2.267 NCC, alin. (1)].
Ședința de informare pe parcursul litigiului din dispoziția instanței
Art. 21 NCPC (Încercarea de împăcare a părților) introduce, în cadrul principiilor fundamentale ale procesului civil, atribuția judecătorului de a încerca pe tot parcursul procesului împăcarea părților, dându-le îndrumările necesare, potrivit legii și posibilitatea de a le recomanda soluționarea amiabilă a litigiului prin mediere.
Credem că judecătorul recomandă părților medierea pe parcursul procesului atunci când nu poate încerca împăcarea fără a se supune riscului de a se antepronunța, ceea ce i-ar atrage recuzarea, conform art. 42 alin. (1)pct. (1) și art. 44 NCPC.
Din dispozițiile art. 227 alin. (2) și (3) NCPC și ale art. 61 alin. (1) din legea medierii, rezultă că judecătorul (în realitate, este vorba despre completul de judecată), poate dispune ca părțile să participe la o ședință privind avantajele medierii și în cursul procesului, în acele litigii unde medierea este posibilă, fără a fi obligatorie, întrucât, în cazul medierii obligatorii, procedura aceasta trebuie parcursă anterior înregistrării cererii de chemare în judecată
Deosebirea dintre medierea obligatorie prin lege și cea obligatorie prin convenția părților – consecințe
- Deosebirea față de situația în care parcurgerea acestei proceduri este obligatorie potrivit legii este aceea că lipsa ei nu poate fi invocată din oficiu de către instanță, ci numai de partea interesată, în temeiul art. 193 alin. (2) NCPC
Ce obligații naște în sarcina părților clauza de mediere?
- S-ar mai putea pune problema dacă, în cazul în care părțile ab initio, încă de la încheierea contractului ce naște obligații în sarcina lor sau ulterior, însă înainte de declanșarea litigiului, se înțeleg să recurgă la mediere, o astfel de înțelegere se referă la participarea la o ședință de informare, ca în cazul medierii obligatorii sau înseamnă că părțile sunt avizate asupra avantajelor medierii încă de la data încheierii contractului (sau a celui adițional), așadar, în această situație, ele ar trebui să încheie un contract de mediere .
Cine trebuie să participe la ședința de informare? Cererile incidentale. Conexitate
- Deși art. 2 alin. (1) din legea medierii vorbește de obligația părților de a participa la ședința de informare privind avantajele medierii, alin. (12) al aceluiași articol prevede sancțiunea inadmisibilității pentru situația în care reclamantul nu și-a îndeplinit această obligație.
- Pârâtul nu este obligat să participe la o astfel de ședință, însă neparticiparea lui nu afectează dreptul reclamantului de a se adresa instanței.
Costurile ședinței de informare
- Potrivit dispozițiilor art. 26 alin. (1) din legea medierii, mediatorul are dreptul la plata unui onorariu stabilit prin negociere cu părțile, precum și la restituirea cheltuielilor ocazionate de mediere.
- Conform alineatului (3) al aceluiași articol, pentru ședința de informare, mediatorul nu poate pretinde onorariu.
- Din coroborarea celor două texte, rezultă că ședința de informare nu este pe deplin gratuită, întrucât, deși nu se plătește un onorariu, partea este obligată să ramburseze cheltuielile ocazionate de notificarea celeilalte părți în temeiul art. 43 din lege.
Actele mediatorului care dovedesc parcurgerea procedurii
a) În procedura prealabilă , conform dispozițiilor art. 2 alin. (1 1), „dovada participării la şedinţa de informare privind avantajele medierii se face printr-un certificat de informare eliberat de mediatorul care a realizat informarea.
b) În cursul procesului, art. 227 alin. (3) NCPC vorbește expres doar de proces verbal privind rezultatul ședinței de informare. Așadar, în această situație, toate părțile (inclusiv terții introduși voluntar sau forțat în proces) participă la ședința de mediere și acceptă sau nu medierea.
Cheltuielile medierii, indiferent că este vorba de mediere prealabilă procesului sau în cursul acestuia (desigur, eșuată), se includ în cuantumul cheltuielilor de judecată, reclamantul putând să le solicite în măsura în care câștigă procesul, în temeiul art. 451 alin. (1) NCPC, fiind vorba de „alte cheltuieli necesare pentru buna desfășurare a procesului”.
În faza de executare silită, medierea nu este obligatorie și nici nu poate fi recomandată de instanță, decât, eventual, în caz de contestație la executare, deși este discutabil dacă este compatibilă cu caracterul urgent al acestei proceduri. În această fază, cheltuielile medierii rămân în sarcina părții care a declanșat-o, nefiind cheltuieli de executare.
Avantajele medierii – soluții jurisprudențiale
- În ceea ce priveşte solicitarea de restituire a taxei judiciare de timbru, textul art. 63 alin. (2) din legea medierii prevede că „odată cu pronunţarea hotărârii, instanţa va dispune, la cererea părţii interesate, restituirea taxei judiciare de timbru, plătită pentru investirea acesteia, cu excepţia cazurilor în care conflictul soluţionat pe calea medierii este legat de transferul dreptului de proprietate, constituirea altui drept real asupra unui bun imobil, partaje şi cauze succesorale”
- În legătură cu textul art. 63 alin. (2) din legea medierii, în practică, s-au ivit o serie de probleme în situațiile în care, deși părțile au urmărit inițial transferul unui drept de proprietate imobiliar, ulterior au recurs la mediere și au renunțat reciproc la pretenții, neatingându-se finalitatea urmărită prin acțiune.
- Deși acordul de mediere este un contract de tranzacție în sensul art. 2.2672 – 2.278 NCC[16], cu mențiunea că este încheiat prin intermediul unui mediator, părțile nu pot solicita restituirea taxei judiciare de timbru în cazul tranzacției încheiate fără a se recurge la mediator, întrucât art. 23 alin. (21) din Legea nr. 146/1997
Efectul asupra termenului de prescripție și a celui de perimare
- Legea medierii cuprinde două texte referitoare la efectul medierii prealabile procesului asupra cursului prescripției extinctive:
- dispozițiile art. 60 2, potrivit cărora, în caz de declanșare a procedurii prealabile, sunt aplicabile dispozițiile art. 2.532 pct. 7 NCC, ceea ce înseamnă că prescripția nu începe să curgă sau, dacă a început să curgă, se suspendă pe perioada privind convocarea părților, care nu poate fi mai mare de 15 zile calendaristice.
- Textul art. 2.532 NCC vorbește de suspendare nu mai mult de 3 luni, dacă prin lege sau contract nu s-a stabilit altfel, or, în cazul legii medierii, art. 602 alin. (1) prevede că procedura de informare, incluzând și formalitățile pentru convocarea părților, nu poate depăși 15 zile calendaristice.
- Participarea la ședința de informare nu constituie o recunoaștere a dreptului pretins de cel care cheamă la mediere, prevede art. 602 alin. (1) din legea medierii și nu este, astfel, motiv de întrerupere a cursului prescripției în sensul art. 2.537 pct. 1 NCC.
Autor: Dr. Simona Maria VLĂDICA
Doctor in Psihologie
Reprezentantul Corpului Profesional al Mediatorilor in relatia cu sistemul judiciar pe langa Curtea de Apel Bucuresti
MEDIEREA ESTE SOLUTIA!
AFLA MAI MULTE la telefon 0752.23.15.73 sau pe e-mail casademediere@gmail.com !
Dr. Simona Maria VLĂDICA
Mediator autorizat